You are here: Bedrijf en visie 
Jurisprudentie Kennisbank Rol van de deskundige in een civiele procedure
Jurisprudentie Kennisbank Rol van de deskundige in een civiele procedure 
| Rol van de deskundige in een civiele procedure |
Rol van de deskundige in een civiele procedureAlhoewel de auteur het artikel met name schreef t.b.v. het deskundigenbericht m.b.t. automatiseringsvraagstukken in rechte, kan geconstateerd worden dat hij een indrukwekkend stuk heeft geschreven over het deskundigenbericht in civiele procedures. (http://www.ictconflict.nl/Default.aspx?tabid=456) Door: B. Slijk 1.1 WOORD VOORAF
1.2 ALGEMENE INLEIDING De wet regelt niet wanneer een deskundige dient te worden ingeschakeld en evenmin de betekenis van de voorlichting door de deskundige in het proces. De vraag naar de positie en de rol van de deskundige in het procesrecht houdt rechtsgeleerden dan ook voortdurend bezig en er zijn inmiddels veel pogingen gedaan om de deskundige in een definitie te vatten. 1.2.1 Definities Van Dale geeft als omschrijving van het begrip deskundige "persoon die door beroep of studie in het bijzonder bevoegd is tot het beoordelen van een zaak" en geeft al synoniem aan "expert". Rechtsgeleerden gaan met hun definities ook in op kennis, maar betrekken daarbij ook de rol van de deskundige in de gerechtelijk procedure. Enkele voorbeelden: Fockema Andreae: De verklaring van een deskundige houdt in het gevoelen van de deskundige betreffende hetgeen zijn wetenschap hem leert omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is. Wetenschap is hier ruim op te vatten. Een bewijs van enige specifieke deskundigheid wordt bij ons niet vereist. Asser-Anema-Verdam: Deskundigen zijn personen die ter verlichting van 's rechters taak in het geding worden geroepen tot het weergeven van het resultaat hunner bevindingen omtrent in het geding zijnde vragen. Het bericht van deskundigen is een advies aan de rechter. Sterk: De deskundige in het civiele proces is degene die bijzondere kennis of bekwaamheden bezit - zulks in tegenstelling tot de andere deelnemers aan het proces -, die dienstig kunnen zijn bij de oplossing van het geschil. Het antwoord op de vraag naar de deskundigheid is altijd afhankelijk van de omstandigheden en het gezelschap waarin men verkeert. In een gezelschap van informatici is iedereen deskundig op dat terrein en is er dus niemand "de deskundige". Deskundigheid is dus altijd relatief. 1.2.2 Bewijs of niet Of een deskundigenbericht bewijsmiddel is of niet, hangt af van verschillende factoren. De vastgestelde feiten kunnen bewijs opleveren. Of het antwoord op de vraag naar het oordeel van de deskundige tot de bewijsmiddelen gerekend moet worden, is onderwerp van voortdurend dispuut tussen rechtsgeleerden. Op grond van de algemene regel dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs, is de rechter sowieso niet verplicht om de conclusies van de deskundige te volgen (art. 152 lid 2 Rv.) Maar wanneer de deskundige zijn conclusies voldoende onderbouwt, bijvoorbeeld met schriftelijke bewijsstukken en door partijen goedgekeurde verslagen van besprekingen en bezichtigingen, zal de rechter in de regel de conclusies van de deskundige kunnen overnemen. Daarbij is uiteraard wel van belang dat de deskundige bij zijn onderzoek voldoende oog heeft voor de procedurele aspecten van het onderzoek. Want wanneer de regels van het procesrecht niet goed zijn gevolgd, zou dat kunnen leiden tot het terzijde leggen van het rapport. 1.2.3 Partijdeskundige Er zijn met ingang van 2002 een aantal zaken met betrekking tot de deskundige in het procesrecht veranderd. De belangrijkste vernieuwing is de mogelijkheid om een partijdeskundige (in de wettekst de "deskundigen die niet door de rechter zijn benoemd" genoemd) te laten horen (art. 200 Rv). Door zowel de partijdeskundige(n) als de door de rechter benoemde deskundige(n) kan er een zinvolle gedachtewisseling plaatsvinden over het uitgevoerde onderzoek en normen op basis waarvan de door de rechter benoemde deskundige tot zijn oordeel is gekomen. 1.3 HET INSCHAKELEN VAN DESKUNDIGEN 1.3.1 Beslissing om deskundigen te benoemen Wanneer er voor de beoordeling van een geschil specifieke vakkennis nodig is, kan de rechter op eigen initiatief, of op verzoek van partijen een deskundige inschakelen (art. 194 lid 1). De rechter is daartoe niet verplicht en kan het verzoek om een deskundige te benoemen naast zich neerleggen, wanneer hij dat niet noodzakelijk acht om tot een beslissing te komen. Dit blijkt uit de wettekst ("De rechter kan...") en de Hoge Raad heeft bevestigd, dat het aan het beleid van de (feiten)rechter is overgelaten om te beslissen of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige. (o.a. HR 16 april 1999, NJ 1999, 666). Die afwijzing zal de rechter meestal niet baseren op grond van eigen deskundigheid. De rechter is in de eerste plaats rechtsgeleerde en hij zal er niet snel op vertrouwen dat zijn eigen deskundigheid op een ander terrein voldoende zal zijn om een geschil te beslechten. Zelfs als de betrokken rechter affiniteit heeft met de materie zal hij niet (kunnen) vertrouwen op zijn ervaring, omdat hij er niet zeker van kan zijn dat zijn eigen wetenschap toereikend is. En er zijn voldoende uitspraken in hoger beroep, waarin rechters die hun eigen deskundigheid overschatten, werden teruggefloten, om rechters te stimuleren hun niet-juridische kennis met grote terughoudendheid te gebruiken . Het deskundigenbericht is een - in de regel een schriftelijk - verslag waarin door een of meer deskundigen antwoord gegeven wordt op vragen van de rechter. Die vragen kunnen betrekking hebben op feiten, maar de rechter kan aan deskundigen ook vragen naar zijn oordeel. De rechter kan bijvoorbeeld vragen een oordeel te geven over de aanvaardbaarheid van de eventueel geconstateerde gebreken en tekortkomingen, naar de in de branche gangbare gebruiken en maatstaven. De rechter behoeft zich bij zijn vraagstelling dus niet te beperken tot feitelijkheden, maar kan tevens voorlichting vragen en mag de hulp van deskundigen inroepen om conclusies te trekken.. Omdat de rechter zijn beslissing in het algemeen (mede) zal baseren op het antwoord van de deskundige op zijn vragen, stelt de wet nadrukkelijk dat de deskundige zijn opdracht onpartijdig en naar beste weten dient te volbrengen (art. 198 lid 1 Rv). 1.3.2 Voorlopig deskundigenbericht De rechter kan ook op verzoek van een belanghebbende, zelfs al voor er een geding aanhangig gemaakt is, een deskundige benoemen. In dat geval wordt een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Wetenswaardig is, dat de rechter - anders dan bij een "gewoon" deskundigenbericht - een dergelijk verzoek niet mag weigeren, indien het ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus zijn procespositie beter te kunnen beoordelen. Het resultaat van het voorlopig deskundigenonderzoek krijgt in een eventueel later te voeren procedure dezelfde bewijskracht als een "gewoon" deskundigenbericht. Omdat de term "voorlopig" verder niet van belang is voor de positie van de deskundige en het onderzoek zelf, wordt hierna geen onderscheid gemaakt tussen een al dan niet voorlopig deskundigenonderzoek. 1.4 VRAGEN AAN DE DESKUNDIGE De vragen van de rechter, in de wettekst "de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd", worden opgenomen in het vonnis of de beschikking waarin de deskundige benoemd wordt. In de meeste gevallen zal de rechter deze vragen in overleg met de partijen (en soms met de te benoemen deskundige) opstellen. Hij kan bovendien in een later stadium, en in een nieuw tussenvonnis, nieuwe of aanvullende vragen stellen. Gebruikelijk, en niet gebaseerd op een wetsartikel, is de gewoonte van de meeste rechters om als laatste punt de vraag op te nemen of de deskundige nog iets op te merken heeft dat van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil. Met die vraag nodigt de rechter de deskundige uit om zaken onder zijn aandacht te brengen, die hij tijdens zijn onderzoek heeft vastgesteld en die hij van belang acht. Dit uiteraard wel binnen het kader van de geschilpunten waarover deskundigenbericht gevraag wordt. Door het beantwoorden van die laatste, algemene vraag kan het antwoord op een eerdere vraag, zo nodig, genuanceerd worden. 1.4.1 Onduidelijke of onmogelijke vragen De rechter stelt vragen aan de deskundigen. Veelal zijn advocaten tevoren geraadpleegd over de inhoud van de vragen of hebben zij deze - al dan niet in samenspraak met elkaar en met de rechter - geformuleerd. De vraagstelling wordt echter zelden of nooit besproken met de deskundige, waardoor de benoemde deskundige soms geconfronteerd wordt met een vraagstelling waar hij niet mee uit de voeten kan. Voorbeelden van moeilijke vragen 1. Vragen die te vaag zijn, bijvoorbeeld omdat er begrippen gehanteerd worden die weinig beschrijvend of weinig concreet zijn, zoals 'performance'. 2. Vragen waarin (impliciet of expliciet) een normatieve aanname zit, waarvan men zich kan afvragen of de betreffende aanname klopt. Bijvoorbeeld: "Vindt u als deskundige dat van een deskundig te achten en te goeder faam en naam bekende staande leverancier als leverancier X verwacht mag worden dat deze een systeem levert dat ..." De vraag is dan of je de juistheid van die aannames moet onderzoeken ('deskundig te achten' en 'te goeder faam en naam bekendstaande'). Of moet je dat juist negeren? 3. Vragen over IT-aspecten waarover in de IT-branche geen eenduidige opvatting bestaat. Bijvoorbeeld de vraag "wat is de kwaliteit van de software?" valt niet (althans niet zonder meer) zonder meer te beantwoorden, nu in de IT-wereld er al geen eenduidigheid bestaat over het begrip kwaliteit en welke kwaliteitseigenschappen en kwaliteitsattributen er zoals naast elkaar bestaan (vele dus!). 4. Vragen die nopen tot juridische conclusies, zoals de vraag of "het geleverde voldoet aan hetgeen daaromtrent is overeengekomen" of de vraag of "programma A beschouwd dient te worden als een verveelvoudiging van programma B". 1.5 DE PERSOON VAN DE DESKUNDIGE Het is de rechter die bepaalt of hij deskundigen benoemt, wie hij benoemt en hoeveel deskundigen hij nodig acht. Hij benoemt niet in overleg maar na overleg met partijen. Dat is een logisch gevolg van de positie van de deskundige, die de taak heeft om de rechter voor te lichten. Ook wanneer het initiatief tot die voorlichting genomen wordt door een van de partijen, zoals bij een voorlopig deskundigenbericht. 1.5.1 Formele eisen aan de deskundige Door het aanvaarden van de benoeming neemt de deskundige de verplichting op zich om zijn opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. Nadere voorwaarden worden door wet niet gesteld aan de deskundige. Er zijn dus nauwelijks belemmeringen voor de rechter om een door hem deskundige geachte persoon te benoemen. De deskundige kan in loondienst zijn of als zelfstandige een beroep uitoefenen. Hij behoeft geen academische studie voltooid te hebben op het onderhavige vakgebied, als hij maar voldoende kennis van zaken heeft voor het betreffende onderzoek. Als de deskundige in staat is om de betreffende opdracht onpartijdig uit te voeren en hij zich daarvoor wil inzetten, kan de rechter hem benoemen en kan hij de benoeming aanvaarden. In de wet en het vonnis worden daarnaast enkele aanvullende verplichtingen opgelegd, zoals de verplichting om hoor en wederhoor toe te passen en de termijn waarop het onderzoek afgerond moet zijn. Omdat de wettelijke vereisten minimaal zijn, bestaat er dus een kans dat er een deskundige benoemd wordt, wiens deskundigheid door de rechter voldoende geacht wordt, maar waarvan de (ook deskundige) partijen minder onder de indruk zijn. Bijvoorbeeld omdat de door de rechter voorgestelde deskundige gespecialiseerd is op een ander terrein van het vakgebied dan waar het in de onderhavige procedure om gaat. Het is daarom voor partijen van het grootste belang om gebruik te maken van de mogelijkheid om zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en gebruik te maken van de mogelijkheden voor overleg daarover. Na de benoeming protesteren is nauwelijks mogelijk. De rechter kan een deskundige die zijn werk niet goed doet wel ontheffen van zijn taak, wanneer hij vaststelt dat deze deskundige "uit anderen hoofde zijn taak niet al kunnen volbrengen." Maar daarvoor zullen dan wel zwaarwegende argumenten moeten worden aangedragen. 1.5.2 Impliciete eisen aan de deskundige In zijn inleiding voor de PKD schetste prof. Sterk de rol van de deskundige als volgt: "De deskundige staat tussen de rechter en de partijen en helpt de rechter de weegschaal te bedienen. De deskundige doet zijn werk zichtbaar voor alle betrokkenen en staat onafhankelijk van de partijen. Hij communiceert voor iedereen zichtbaar zowel met de rechter als met partijen" Op basis van deze rolverdeling worden dus ten minste nog twee eisen gesteld aan de deskundige: communicatieve vaardigheden en "zelfstandig kunnen werken". Communicatie Om effectief te kunnen communiceren met alle betrokkenen moet de deskundige niet alleen beschikken over de nodige, algemene communicatieve vaardigheden, hij moet ook "tweetalig" zijn. Hij zal als vakman in de betreffende vaktaal moeten kunnen communiceren met partijen, maar hij zal zijn bevindingen in begrijpelijk Nederlands kenbaar moeten maken aan de rechtsgeleerde, die zijn advies gevraagd heeft. Daarbij moet de deskundige oog hebben voor de juridische vaktaal, waarin bepaalde woorden een bepaalde juridische lading hebben, die voor niet-juristen wel eens verrassend kan zijn. De verschillende definities van het begrip "deskundige" zoals die hiervoor bij 1.2.1 zijn daarvan een sprekend voorbeeld. Zelfstandigheid Partijen kunnen betrokken zijn bij de beslissing een deskundige te benoemen, of zelfs daartoe het initiatief nemen. En partijen kunnen het eens zijn over de te benoemen deskundige, maar de deskundige werkt niet in opdracht van partijen en heeft geen overeenkomst met hen. Partijen worden natuurlijk zoveel mogelijk betrokken bij het onderzoek, maar de deskundige dient uiteindelijk zelf te beslissen over zijn werkwijze, over de zaken die hij wil onderzoeken en over de diepgang van het onderzoek. De deskundige moet dus in staat zijn daadwerkelijk leiding te geven aan het onderzoek en moet daartoe beschikken over zodanige communicatieve vaardigheden, dat hij in staat is partijen tot maximale medewerking te bewegen. Tegelijk moet hij in staat zijn om voldoende tegenspel te bieden aan partijen die (uiteraard) het onderzoek graag in hun voordeel willen laten uitvallen en zullen proberen de deskundige te beïnvloeden of het onderzoek zelfs te saboteren. 1.5.3 Aantal deskundigen De rechter bepaalt hoeveel deskundigen hij benoemt en wie dat zijn. Het aantal deskundigen zal afhangen van de complexiteit van de te onderzoeken zaken en het financiële belang. Wanneer het een ingewikkeld geschil is, kan de rechter bijvoorbeeld deskundigen benoemen die specialist zijn op de verschillende te onderzoeken terreinen. En bij een groot financieel belang kan het van belang zijn om de mening van verschillende deskundigen in een bepaald vakgebied te horen. Maar ook in complexe zaken met een groot financieel belang kan volstaan worden met de benoeming van een enkele deskundige wanneer betrokkenen het daarover eens zijn. 1.5.4 De gang van zaken rond de benoeming De rechter is degene die beslist wie er benoemd wordt als deskundige. Maar in de praktijk zal hij het in eerste instantie aan partijen overlaten om voor hen acceptabele deskundige(n) aan te wijzen. Wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de persoon van de deskundige, zal de rechter iemand aanzoeken die voorkomt op de lijst van deskundigen, die wordt bijgehouden op de civiele griffie van elke rechtbank. Het is gebruikelijk dat een medewerker van de griffie van de rechtbank (of de rechter zelf) de potentiële deskundige telefonisch polst. Aan de deskundige wordt dan gevraagd of deze zich in staat acht om de vragen van de rechter te beantwoorden en welke kosten gemoeid zullen zijn met het onderzoek. De deskundige wordt dan meestal geacht om daarop direct te antwoorden. Enkele rechtbanken stellen de deskundige in de gelegenheid om de stukken in te zien voor deze zich bereid verklaart om de opdracht te aanvaarden. Ook zijn er rechtbanken die inzage geven in het procesdossier voordat de hoogte van het voorschot wordt bepaald. In de meeste gevallen zal de deskundige echter op basis van zeer beperkte telefonisch informatie moeten beslissen of hij de opdracht kan uitvoeren en zal hij ook de daarmee samenhangende kosten moeten begroten. Bij het vonnis of de beschikking, waarin de deskundige benoemd wordt, is gewoonlijk een instructieblad bijgesloten, waarin de deskundige gewezen wordt op de geldende voorschriften. En omdat de rechtbank niet verantwoordelijk is voor de betaling van het honorarium van de deskundige, en verhaal op een onvermogende partij onmogelijk kan zijn, wordt in de aanwijzingen van de rechtbank meestal nog eens met nadruk geadviseerd om geen werk te doen voordat het voorschot bij de griffie binnen is. Het kan ook voorkomen dat de deskundige na zijn aanvankelijk bereidverklaring niets meer verneemt. Wanneer partijen de procedure inmiddels gestaakt hebben, vervalt uiteraard de noodzaak voor het deskundigenonderzoek. Het is niet gebruikelijk dat de griffie dan bericht zendt aan een deskundige die nog niet benoemd is. 1.5.5 Samenwerking Zijn er meer deskundigen benoemd, dan wordt in de regel een van hen door de rechter aangewezen als coördinator. Deze onderhoudt de contacten met de rechter en de raadslieden, verzorgt de correspondentie en heeft de leiding van het onderzoek. Mocht de rechter geen coördinator aanwijzen dan is het zinvol dat de deskundigen zelf aan een van hen de coördinerende rol toebedelen. De coördinator besteedt in de regel meer tijd aan het onderzoek dan de anderen. 1.5.6 Aanvaarding. van de benoeming Een deskundige mag de benoeming ook weigeren. In dat geval volstaat en brief aan de griffie waarin daarvan mededeling gedaan wordt. De rechter zal dan een andere deskundige benoemen. Er zijn geen voorschriften, voor de wijze waarop de deskundige zijn benoeming dient te aanvaarden. In de praktijk stuurt de griffie een vonnis of beschikking toe en gaat men er van uit dat de deskundige zijn benoeming stilzwijgend aanvaardt. Het verdient echter wel aanbeveling, dat de deskundige het aanvaarden van zijn benoeming schriftelijk bevestigt in een brief aan de griffie. Dat kan een eenvoudige brief zijn en deze behoeft niet gegoten te worden in de vorm van een formele opdrachtbevestiging. Er wordt immers geen overeenkomst gesloten. Noch tussen de rechtbank en de deskundige, noch tussen de deskundige en partijen. De uitvoering van de opdracht is globaal geregeld in de wet en niet in een overeenkomst. Aan het onderzoek kan de rechter, wanneer hij dat gewenst acht, zelf leiding geven (zie art. 198, lid 2 Rv). Laat hij het onderzoek over aan de deskundige, dan verantwoordt deze zich tegenover de rechter. Dat kan bijvoorbeeld door in het rapport een hoofdstuk op te nemen, waarin de uitgevoerde werkzaamheden en het verloop van het onderzoek vermeld worden. 1.6 DE UITVOERING VAN HET ONDERZOEK 1.6.1 Procesorde In lid 2 van artikel 198 Rv krijgt de deskundige zijn aanwijzingen met betrekking tot de procesorde in een enkele volzin. Hij moet partijen in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Dat ontslaat de deskundige echter niet van de verplichting om (ook) de (andere) basale regels van het procesrecht te respecteren. Een van de grondbeginselen van het procesrecht is de openheid en het recht op hoor en wederhoor. De procederende partijen moeten een gelijke inbreng hebben in de procedure - en dus ook in het deskundigenonderzoek - en alle partijen moeten kunnen beschikken over dezelfde informatie. De deskundige dient zich daarom bij zijn contacten met partijen altijd te richten tot de raadslieden, die gewend zijn om er op toe te zien dat deze regels gehandhaafd worden. Het is in dat kader ook zinvol wanneer de advocaten aanwezig zijn bij alle gesprekken met partijen en bij eventuele bezichtigingen. Derden Partijen zullen soms een door hen ingehuurde partijdeskundige bij het onderzoek willen betrekken. De deskundige hoeft daar in beginsel niet meer akkoord te gaan en kan derden uitsluiten van besprekingen en bezichtigingen. Wanneer de wederpartij bezwaar maakt tegen de aanwezigheid van de betreffende derde, zal hij dat laten meewegen bij zijn beslissing. Het is echter aan de deskundige om te bepalen of hij de aanwezigheid van de betreffende derde als zinvol beschouwt. Opmerkingen en verzoeken Om het recht op hoor en wederhoor te garanderen wordt de deskundige er in de wet expliciet op gewezen dat hij partijen in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Hij moet partijen ook tijdig informeren wanneer hij hen daartoe in de gelegenheid stelt. Daardoor wordt gegarandeerd dat partijen de kans krijgen om hun positie nader toe te lichten en om de deskundige te verzoeken bij zijn onderzoek bepaalde aspecten te betrekken, die de betrokken partij relevant acht. Aan het recht om opmerkingen te maken en verzoeken te doen, worden door de wettekst geen grenzen gesteld. Dat zou kunnen leiden tot misbruik, wanneer een van de procederende partijen geen belang heeft bij een vlot verloop van het onderzoek. Deze zou met een niet aflatende stroom opmerkingen en verzoeken het onderzoek kunnen frustreren. De deskundige zal daarom, afhankelijk van de situatie, grenzen moeten stellen. Dat kan op basis van een uitspraak van de Hoge Raad waarin gesteld wordt dat de deskundige het wederhoor dient te bewaken, maar dat partijen niet in elk stadium van het onderzoek recht hebben op informatie en commentaar. (Halcion arrest HR 20 september 1996, NJ 1997, 328) De voorschriften ten aanzien van het recht van partijen op inbreng in het deskundigenonderzoek zijn door de wetgever bewust beperkter gehouden dan de algemene regels van het procesrecht. Bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp heeft de minister gesteld, dat een nadere regeling en uitwerking van de verplichting van de deskundigen ten opzichte van partijen, respectievelijk de verplichting van partijen ten opzichte van elkaar, het gevaar in zich bergt dat de deskundigen in hun onderzoek al te zeer zouden kunnen worden belemmerd. Het zou, volgens de minister, kunnen leiden tot vertraging van het deskundigenonderzoek, zonder dat daartoe noodzaak bestaat. De deskundige heeft dus enige vrijheid om te handelen naar bevind van zaken, zolang hij zich maar houdt aan de basale regels van het procesrecht en het voorschrift om partijen de gelegenheid te bieden zich tegenover hem uit te spreken. Ondanks dat het aan de deskundige is om te beoordelen welke opmerkingen en verzoeken hij relevant acht in het kader van zijn onderzoek, kan misbruik van dit recht leiden tot een grote hoeveelheid werk voor de deskundige met zich meebrengen. Want, ook wanneer hij de opmerkingen als niet relevant beschouwt voor de beantwoording van de vragen van de rechtbank en hij om diezelfde reden niet ingaat op de gedane verzoeken, de deskundige moet in zijn rapport melding maken van de opmerkingen en verzoeken en van zijn redenen om daarop niet in te gaan. Omdat de wet geen vormvereisten bevat voor de opmerkingen en verzoeken, maar daaraan wel groot belang hecht, lijkt het voor de hand te liggen dat de deskundige, bij de aanvang van het onderzoek, aan partijen verzoekt om hun eventuele opmerkingen en verzoeken uitsluitend schriftelijk, via de raadslieden, aan hem kenbaar te maken. Daardoor worden misverstanden met betrekking tot de inhoud van de opmerkingen en verzoeken vermeden. Bovendien kan er zo gemakkelijk op worden toegezien, dat partijen op de hoogte zijn van de opmerkingen en verzoeken van de wederpartij. Uit het oogpunt van efficiency en om partijen niet onnodig te belemmeren in het geven van een mondelinge toelichting op het procesdossier, kan een uitzondering gemaakt worden voor gesprekken waarbij alle partijen en hun raadslieden aanwezig zijn. De deskundige zal er dan wel op toe moeten zien dat in de notulen de opmerkingen en verzoeken als zodanig herkenbaar zijn, in verband met de verplichting om deze expliciet te vermelden in zijn rapport. Transparantie Een goede procesorde bij het onderzoek vereist, dat de deskundige geen informatie krijgt van één partij, zonder dat de andere partij daarvan op de hoogte is. Dat betekent in de praktijk dat de deskundige bij voorkeur niet spreekt met een van de partijen, zonder dat de andere partij daarbij aanwezig is. Tenzij dat in het kader van het onderzoek onvermijdelijk is. In dat geval moet de deskundige de afwezige partij vooraf informeren over het voorgenomen contact met de betreffende partij en motiveren waarom hij de aanwezigheid van de wederpartij niet gewenst acht. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het onderzoek noopt tot het vragen van inzage in zeer vertrouwelijke gegevens. Het is immers ongewenst dat een wederpartij, die ook concurrent is, bijvoorbeeld door zijn aanwezigheid bij een bezichtiging, inzage krijgt in de bedrijfsgeheimen van zijn concurrent. In die gevallen zal de deskundige, in overleg met de raadslieden, een passende oplossing moeten zoeken. Het is in dat geval goed denkbaar, dat wel de raadslieden, maar niet de betrokken partijen aanwezig zijn. Of dat de deskundige de gegevens bestudeert ten kantore van de raadsman van betrokkene of van zijn accountant en dan vervolgens schriftelijk rapporteert omtrent zijn bevindingen. Hulppersonen Het staat de deskundige vrij om, al dan niet in aanwezigheid van partijen, een derde te consulteren. Dat kan noodzakelijk zijn om de bevindingen van het onderzoek te toetsen, aan actuele praktijkervaringen van een nauw bij de betreffende materie betrokken specialist. Ook kan het inschakelen van derden de efficiency ten goede komen, wanneer er bijvoorbeeld technisch onderzoek gedaan moet worden en de deskundige niet beschikt over de daarvoor noodzakelijke apparatuur en menskracht. Wanneer derden betrokken worden bij het onderzoek zal de deskundige er op moeten toezien dat dit de belangen van partijen niet schaadt. Overleg met partijen over het inschakelen van derden lijkt in elk geval noodzakelijk, zowel uit het oogpunt van openheid, alsook om partijen tijdig in staat te stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen, zodat deze kunnen worden betrokken bij de consultatie van de in te schakelen experts. Dat de deskundige de bevindingen van de betrokken derde voor commentaar voorlegt aan partijen, alvorens deze te betrekken bij het formuleren van conclusies ligt evenzeer in de rede. Verstoorde verhoudingen Wanneer de persoonlijke verhoudingen verhinderen, dat alle partijen steeds aanwezig zijn bij de gesprekken en de bezichtiging, kan de deskundige afwijken van het beginsel dat hij niet spreekt met een van de partijen buiten de aanwezigheid van de ander. De Hoge Raad heeft in 1980 bepaald, dat partijen het recht hebben bij het onderzoek aanwezig mogen zijn en hun zaak voor de deskundige toe te lichten. Zij mogen op grond van een uitspraak van de Hoge Raad uit 1993 apart worden gehoord door de deskundige. Het apart horen van een partij verplicht de deskundige, vanwege de noodzakelijke transparantie, tot het opmaken van een nauwkeurig verslag van hetgeen besproken werd, zodat hij de andere partijen daarover juist en volledig kan informeren. Weigeren van medewerking Partijen zijn verplicht mee te werken aan het onderzoek (art. 198, lid 3 Rv). Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Weigering van een partij om mee te werken hoeft de deskundige niet te verhinderen om zijn onderzoek uit te voeren. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Maken zij daarvan geen gebruik, dan zal de deskundige de vragen van de rechter moeten beantwoorden zonder dat de betrokkene zijn positie nader toelicht. De rechter zal dan vervolgens eventueel consequenties verbinden aan het niet meewerken. 1.6.2 Termijnen De voortgang van het onderzoek kan vertraagd worden, omdat bepaalde informatie niet tijdig beschikbaar komt, of omdat het onderzoek meer tijd vraagt dan werd voorzien, bijvoorbeeld vanwege agendaproblemen. In dat geval overlegt de deskundige met de raadslieden over het noodzakelijke uitstel voor de inlevering van het deskundigenbericht. Wanneer partijen geen bezwaar hebben tegen een verlenging van de termijn voor inlevering, kan de deskundige volstaan met een brief aan de griffie waarin hij melding maakt van dit overleg met de raadslieden. Wanneer er een aanvullend voorschot gestort moet worden, omdat de kosten van het onderzoek niet volledig gedekt kunnen worden door het voorschot, doet de deskundige een verzoek daartoe aan de griffie, eventueel tegelijk met een verzoek om uitstel. Want, alhoewel de deskundige gehouden is om zijn onderzoek binnen de gestelde termijn af te ronden, blijft het uitgangspunt dat de betaling van de werkzaamheden van de deskundige gegarandeerd moet zijn. 1.6.3 Kosten De rechter kan de deskundige verzoeken om zijn kosten te begroten. Vervolgens bepaalt de rechter het bedrag (het voorschot) dat gestort moet worden en door wie. In de praktijk vraagt de griffie, meestal telefonisch en op basis van enkel summiere gegevens, welk bedrag gemoeid zal zijn met het onderzoek en neemt de rechter dit over in zijn vonnis of beschikking. Het komt ook voor dat de deskundige benoemd wordt en dat in het vonnis bepaald wordt dat partij X een door de deskundige te bepalen bedrag als voorschot dient te storten. Bij het begroten van het voorschot moet de deskundige een reële inschatting maken van de totale kosten, want enerzijds moeten partijen niet verrast worden door een eindafrekening die veel hoger uitkomt dan het vooraf geschatte bedrag. Anderzijds moet voorkomen worden dat de deskundige werkzaamheden verricht waarvoor de betaling niet is verzekerd. Blijkt gaande het onderzoek dat het voorschot ontoereikend is, dan moet een nieuw voorschot worden bepaald. Pas wanneer dat is gestort bij de griffie, wordt het onderzoek voortgezet. Dat kan het onderzoek uiteraard vertragen. Om nodeloze vertraging te voorkomen, is het dus zaak om bij het begroten uit te gaan van het maximale tijdbeslag. Blijken de kosten achteraf mee te vallen, dan krijgt degene die het voorschot gestort heeft het te veel betaalde uiteraard terug. 1.7 HET DESKUNDIGENBERICHT Artikel 194 Rv spreekt van een "verhoor van deskundigen" en specificeert dat verder in de tekst als een schriftelijk bericht of een mondeling verslag. In de praktijk wordt bij civiele procedures vrijwel altijd gevraagd om schriftelijk antwoord te geven op de vragen van de rechtbank. De materie is immers veelal te ingewikkeld voor een mondeling verslag. De wettekst laat echter die mogelijkheid echter wel open, zodat de rechter die zich mondeling wil laten voorlichten, daartoe de mogelijkheid heeft. Daarvan wordt onder andere gebruik gemaakt wanneer de rechter een toelichting wil hebben, bijvoorbeeld omdat partijen in hun reactie op het deskundigenbericht vraagtekens plaatsen bij de conclusies van de deskundige. Bijvoorbeeld door het in het geding brengen van een rapport van een eigen deskundige die goed gemotiveerd aangeeft, waarom de door de rechter benoemde deskundige het bij het verkeerde eind heeft. De voorschriften met betrekking tot de schriftelijke rapportage zijn opgenomen in artikel 198, lid 4. "Het schriftelijke bericht is met redenen omkleed zonder dat het persoonlijke gevoelen van ieder van de deskundigen behoeft te blijken. Ieder van de deskundigen kan van zijn afwijkende mening doen blijken. Het schriftelijke bericht wordt door de deskundigen ondertekend. Indien een of meer deskundigen niet hebben ondertekend, wordt de oorzaak hiervan zo mogelijk op het schriftelijke bericht vermeld. Indien geen van de deskundigen zich in de gelegenheid bevindt te ondertekenen, wordt het bericht door de griffier ondertekend." Motiveren De deskundige wordt gevraagd om een gemotiveerd antwoord te geven op de vragen van de rechter. Daardoor zal de rechter in staat zijn om te bepalen of hij de redenatie van de deskundige, die geleid heeft tot het antwoord, wenst te volgen en dus of hij de conclusies kan overnemen. Het deskundigenbericht is immers in de eerste plaats bedoeld om de rechter voor te lichten en pas in de tweede plaats om (aanvullende) bewijzen aan te dragen. Maar ook wanneer de vragen die gesteld zijn aan de deskundige uitsluitend gericht zijn op waarheidsvinding, zal de rechter voorlichting behoeven om het bewijs te kunnen waarderen. Afwijkende mening Wanneer er meer dan een deskundige is benoemd kunnen deze een gezamenlijk rapport uitbrengen. Maar wanneer zij dat nuttig of nodig achten kunnen zij daarin ook aangeven dat zij van opvatting verschillen en kunnen zij deze opvatting toelichten. Deskundigen behoeven het dus niet met elkaar eens te zijn, of bij meerderheid van stemmen een eenstemmige conclusies te formuleren. Dat spoort met de voorlichtende taak van de deskundigen en biedt ook ruimte voor een verdeling van taken onder de deskundigen. Een deskundige die, bij gebrek aan specifieke kennis van het vakgebied van een andere deskundige, geen zicht heeft op de juistheid van de conclusies van zijn collega, hoeft deze niet in blind vertrouwen te onderschrijven. Hij kan zelfs, wanneer hij die conclusies in twijfel trekt, melding maken van zijn twijfels in het rapport. Voorleggen van concept aan partijen Meestal wordt in het vonnis of de beschikking of in de aanvullende instructie van de rechtbank aan de deskundige opgedragen om zijn conceptrapport voor commentaar voor te leggen aan partijen, alvorens dit in te leveren. Door het ter inzage geven van het concept, wordt voorkomen dat daarin feitelijke onjuistheden sluipen, die kunnen leiden tot het trekken van verkeerde conclusies. Deze werkwijze bevordert ook de efficiency, omdat dat voorkomt dat partijen in een later stadium in de procedure de in het rapport vermelde feiten alsnog ter discussie stellen, zoals de vaststelling of er bij een bezichtiging al dan niet bepaalde gebreken zijn geconstateerd. Nadere inlichtingen Het is veelal mogelijk dat partijen na ontvangst van het deskundigenbericht daarop commentaar leveren (de conclusie na deskundigenbericht) en dit commentaar neerleggen bij de rechter. Wanneer het rapport en het door partijen geleverde commentaar daartoe aanleiding geven, kan de rechter aan de deskundige een toelichting vragen op het rapport of vragen om nader onderzoek. Het is alleen de rechter die de deskundige kan aanspreken op zijn rapportage, hetgeen de positie van de deskundige nog eens benadrukt. De deskundige geeft advies aan de rechter en heeft geen andere verplichtingen ten opzichte van partijen dan zich te houden aan de betreffende regels van het recht. Overnemen van de conclusies Bij de positie van de deskundige past het ook, dat het de rechter vrij staat om de antwoorden van de deskundige te negeren, daaraan andere conclusies te verbinden, of de conclusies, die een van de partijen naar aanleiding van het deskundigenbericht geformuleerd heeft, over te nemen. De rechter kan zelfs een andere deskundige te benoemen om het onderzoek nog eens over te doen. De rechter is immers vrij in de waardering van het bewijs en dus zeker in het waarderen van een aan hem uitgebracht advies. In de praktijk zal de rechter meestal de conclusies van de deskundige overnemen. Zeker wanneer deze zijn onderzoek volgens de regels heeft uitgevoerd en wanneer hij daarenboven kans heeft gezien om zijn conclusies zodanig te onderbouwen, dat de rechtsgeleerde de complexe vaktechnische aspecten van het geschil daardoor goed kan overzien. Dat vereist van de deskundige, naast kennis van zaken, dat deze ook over een goede taalvaardigheid beschikt en affiniteit heeft met het taalgebruik onder juristen. 1.8 TEN SLOTTE 1.8.1 Betaling Declaratie De hoogte van de vergoeding voor de deskundige wordt bepaald door de rechter. En alhoewel er voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling en het loon richtlijnen zijn opgenomen in het Besluit tarieven in burgerlijke zaken, zal de deskundige in de praktijk gewoon zijn rekening betaald krijgen. Omdat deskundigen niet verplicht kunnen worden om een opdracht te aanvaarden en de rechter een deskundige nodig heeft om tot zijn vonnis te kunnen komen, wordt de richtlijn van het Besluit in de praktijk niet toegepast en worden marktconforme tarieven betaald. Uiteraard kan de rechter, al dan niet op verzoek van partijen, vragen om een urenspecificatie en kan hij weigeren om een buitensporig uurtarief te vergoeden. Maar wanneer de deskundige zijn werkzaamheden goed begroot heeft, partijen gaande het onderzoek op de hoogte heeft gehouden van zijn activiteiten en wanneer hij, als dat nodig was, tijdig heeft gevraagd om een aanvullende voorschot zal de declaratie geen verrassingen opleveren en dus geen aanleiding zijn voor discussie. De wet zegt niets over geschillen over de hoogte van het door de rechter vast te stellen bedrag. En omdat er geen overeenkomst is gesloten met de deskundige ontbreekt er een wettelijk kader om een geschil over de nota van de deskundige te beslechten. Uitspraken van rechters over dit soort geschillen zijn niet bekend. Er kan daarom van uitgegaan worden dat dit soort zaken (uiteindelijk) dus altijd in der minne geschikt worden en dat de rechter een voor alle betrokkenen aanvaardbaar bedrag vaststelt. Betaling De griffier betaalt de rekening van de deskundige uit het gestorte voorschot. Als dit niet toereikend is, krijgt de deskundige een bevelschrift tot tenuitvoerlegging. Dat is een executoriale titel, waarmee hij zo nodig de deurwaarder op pad kan sturen om het bedrag te incasseren. Alleen wanneer de partij die het voorschot moet betalen procedeert op 's Rijks kosten kan de deskundige er vanuit gaan dat zijn betaling zeker gesteld is en hoeft er geen voorschot gestort te worden. Betaling bij staken van de procedure De wet zegt niets over betaling van de deskundige in het geval dat partijen tot een vergelijk komen en de procedure staken, voordat het deskundigenbericht is ingeleverd. In dat geval is het gebruikelijk dat de raadslieden de deskundige daarover informeren. Deze doet er dan goed aan om per ommegaande zijn declaratie toe te zenden aan de griffier, met een begeleidende brief waarin hij de situatie uitlegt. Verwacht mag worden dat de griffier zijn nota dan zal betalen, maar formeel is dat niet geregeld, tenzij de rechter in het benoemingsvonnis bepaalt, dat van een eventueel royement eerst sprake kan zijn nadat de definitieve nota van de deskundige door partijen zal zijn voldaan onder verrekening van de betaalde voorschotten. Een ontoereikend voorschot kan dus gemakkelijk leiden tot niet betaling van (een deel van) de nota. Er is immers geen overeenkomst tussen partijen en de deskundige, noch tussen de rechter en de deskundige. Dus is ook niet duidelijk wie in een incassoprocedure gedagvaard zou moeten worden. Zeker niet de griffie. Want die waarschuwt de deskundige vooraf om geen werk te doen waarvoor de betaling niet zeker gesteld is. De deskundige zal in zo'n situatie zijn vordering vermoedelijk als oninbaar moeten afboeken. 1.8.2 Aansprakelijkheid Over de aansprakelijkheid van de deskundige wordt in juridische kringen verschillend gedacht. Omdat er geen sprake is van een overeenkomst in de gebruikelijke zin des woords, kan de deskundige, die zijn werk niet goed doet, door partijen niet worden aangesproken op grond van wanprestatie. Hij wordt benoemd door de rechter en doet zijn werk onder verantwoordelijkheid van de rechter. Daarom kan betoogd worden dat de Staat der Nederlanden aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een eventuele wanprestatie van de deskundige. Deze kan, volgens deze redenatie, zelf alleen op de schade worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. In dat geval moet de deskundige aantoonbaar en toerekenbaar de op hem rustende verplichtingen (onafhankelijkheid en beste weten) verzaakt hebben. In een door de Raad voor de Rechtspraak gepubliceerd artikel in Rechtsreeks wordt deskundigen aangeraden hun benoeming te aan |
||
Jurisprudentie
| Jurisprudentie letselschade |
| Kennisbank Letsel |
