wwwvictorycsnl

Wrongful birth-arrest (niet te verwarren met het Wrongful life-arrest)           HR 1999

Reikwijdte schade die voor vergoeding in aanmerking komt 6:96 6:98
Een gynaecoloog vergeet tijdens een operatie het spiraaltje van de patiënt terug te plaatsen. Als gevolg daarvan raakt ze na onveilige gemeenschap met haar partner zwanger en krijgt een derde kind, terwijl ze dat juist niet wilde. Kosten voor verzorging en opvoeding van het kind worden door de Hoge Raad in dit arrest aangemerkt als vermogensschade die de betreffende arts kan worden toegerekend. Smartengeld wordt niet toegekend.

Baby Kelly (Wrongful life)                                                     HR 18-03-2005

juridisch kader:

-zorgplicht artsen (ook t.a.v, ongeborenen)?

-wat is de basis van de vordering van het gehandicapt ter wereld gekomen kind (‘wrongful life’)

-begroting van de schade (6:97) omvang van de schade

-het nalaten van noodzakelijk prenataal onderzoek kan zowel jegens de moeder als jegens het –gehandicapt ter wereld gekomen- kind onrechtmatig zijn. 

De behandelaar is ex 7:453 BW, primair jegens de zwangere vrouw bestaande zorgplicht ook jegens het nog ongeboren kind ertoe gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en zonodig een klinisch geneticus te consulteren. De vrouw dient immers in staat te worden gesteld een goed geïnformeerde keuze te maken t.a.v. de vraag mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind voortzetting of afbreking van de zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens ism hetgeen hem jegens de ongeborene  vlg. ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Is in rechte de vergelijking mogelijk tussen de situatie met en zonder fout, m.a.w. vergelijking tussen wel bestaan en niet bestaan?

De HR overweegt dat het op zichzelf juist is dat de omvang  van de schade die Kelly lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet- bestaan kan geen bepaalde waarde worden toegekend. Een vermogensrechtelijke vergelijking tussen niet en wel bestaan is niet mogelijk.

Wel brengt, aldus de HR, de regel uit 6:97 (begroting schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is) met zich mee alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging en alle kosten ter bestrijding van haar handicaps in het geheel voor vergoeding in aanmerking komen.